尽管我国是在1999年加入《国际植物新品种保护公约》UPOV（1978）年文本，成为该联盟的第39个成员国，但是早在1997年国内相关的法规《中华人民共和国植物新品种保护条例》（后简称《条例》）就已出台，随后，为了配合UPOV又于1999年由国务院农业部和林业局分别颁布了农业部分及林业部分的实施细则，就此基本上形成了一整套的保护植物新品种的法律体系。

　　应该讲，条例是在我国准备入世的大环境下制定的。依照TRIPS协议第27条第3款第2目的规定：成员应当通过专利、一整套行之有效的专门制度或者两者兼而有之的方法保护植物新品种。我国同欧盟、澳大利亚、英国等多数国家和国际组织采用了植物专门法形式给予保护，不过，也有极少数的国家如丹麦、日本、美国等以专利法和专门法共同进行保护，尤其是美国，其对植物新品种的保护是并行使用了植物专利、普通专利和品种保证书三种方式的“多轨制”保护方法，涉及到了有性繁殖和无性繁殖两大领域。（1）实际上，这也表明了为何TRIPS协议会有如此灵活的方法来规定保护形式，因为植物新品种较之其他的发明有着许多的特殊性，加上又混合了新兴的基因生物技术，从而使得各国在立法技术层面上缺乏共识，所以，TRIPS协议本身只能在此结点上用模糊简单的语句给予成员国更多的自主权。我国幅员辽阔，气候类型多样，植物品种相当丰富。经过育种者多年来的不懈努力，已经培育出了大量的优良品种，例如，“抗虫杨12号”、“北抗1号”和“创新1号”便是中国林科院林研所韩一凡课题组经过了十多年的努力培育成功的抗虫杨树新品种，这些品种可以在食叶害虫和蛀干害虫多发地区大面积推广，是工业用材的好品种。（2）鉴于此为了保护育种者的合法权益，进一步提高农业和林业生产的科技含量和技术水平，有必要根据我国国情，完善符合国际条约的植物新品种保护的法律体系。

　　《国际植物新品种保护公约》是至今为止对保护植物新品种规定最为详细，参加国最多  的国际公约，有过三次修改，我国所参加的是1978年的文本，与最近的1991年文本相比  ，后者提高了保护水平，扩大了适用的范围。基于91年文本的内容是迄今有关植物新品种保护的最权威性的法律，被许多国家普遍适用，故笔者将我国现行的《植物新品种保护条例》和《国际植物新品种保护公约（1991）》进行比较和解析，以说明我国目前即使不适用91年文本也应在立法上进行相应的补充和修订以促进我国农林业的可持续发展。

　　一． 简述当前我国植物新品种保护工作

　　我国植物新品种保护范围就现阶段而言还处于刚起步状态，不可能对所有的植物和植物的所有部分进行保护，因此，只能选择了部分商业利用前景比较广，而且研究较为成熟的植物品种。这是符合了《公约》的第3条第2款规定：自受本公约约束之日起，至少适用于15个植物属和种。到2001年为止，仅林业局就先后发布了两批共24个属（种）林业植物新品种保护目录，已受理的植物新品种权申请有177个，已授予植物新品种权有48个。

　　二．比较解析

　　我国的《植物新品种保护条例》共8章46条，包括：植物新品种权的内容和归属、授予品种的条件、品种权的申请和受理、品种权的审查和批准、品种权的期限、终止和无效和侵犯品种权的法律责任。同《公约》相比，两者对保护植物新品种的精神是一致的，一些基本原则的设立也基本相同，如优先权的规定（《公约》的第11条和《条例》的第23条），但是在具体的实体内容上仍旧有不少的出入（特别是与1991年的文本），有一些明显的差异，这表明我国对于1991年的修改本问题上谨慎的态度，由于91年文本的严格性，所以我国还是在加入时选用了1978年版。

　　1．授予品种权的条件

　　植物新品种有着许多与其他物种特别的地方，虽然从广义的角度看也属于某种“发明”，但很明显仅已授予专利权的条件来鉴定是否为植物新品种是不符合植物的特性的，所以《公约》在第三章用了条文详细明确的规定了获得品种权的四大要件：新颖性、特异性、一致性和稳定性，而这四点也被引用在我国的《条例》的第14、15、16、17条，两者在具体解释上没有多大的出入，仅在新颖性上，《条例》对在中国境外销售品种的繁殖材料的种类做了更多的列举式的规定藤本植物、林木、果树和观赏树木品种繁殖材料倘若在中国境外销售未超过6年，销售其他植物品种繁殖材料未超过4年，则仍视为不丧失新颖性。而在《公约》上只是泛泛规定了树木或是藤本植物（见《公约》第6条第1款第一项），这说明了对植物新品种的新颖性的要求在逐渐变得模糊，新颖性保留的时间在加长。

　　2．品种权的主要内容

　　《公约》的第14条品种权的适用范围同《条例》的第6条和第9条就形式与内容均有很多不同之处，以笔者个人的认识，《公约》在此项上的表述显得更为的科学，更可操作性。

　　《公约》第14条共有5大款，其中1、2、3款式强制性条款，4、5则是属于可选择性项目。每一款都标明了品种权对应的客体，1是与繁殖材料有关的活动，2是与有关收获材料的活动，3是与某些产品有关的活动，4是可追加的活动及5的“依赖性派生品种和某些其他品种”。针对不同的客体，育种者所被授予的权利也是个不相同的。例如第一款（１）［与繁殖材料有关的活动］（ａ）依照第１５和１６条，涉及受保护品种繁殖材料的下列活动需育种家授权：（ｉ）生产或繁殖；  （ｉｉ）为繁殖而进行的调整；（ｉｉｉ）提供销售；（ｉｖ）销售或其它交易；（ｖ）出口； (ｖｉ)进口；（ｖｉｉ）出于上述（ｉ）至（ｖｉ）的目的而提供存货。（ｂ）育种家可有权附加条件或限制。又如第3款（３）［与某些产品有关的活动］依照第１５和１６条，各缔约方可作出规定，从事（１）款（ａ）中（ｉ）至（ｖｉｉ）各项活动，在涉及用（２）款中所指由未经授权使用的受保护品种的收获材料直接制作的产品时，应得到育种家授权，育种家能控制该收获材料的情况例外。

　　而《条例》则没有如此细致的规定，第6条只是以一个“排他的独占权”来总述品种权，然后以两个“不得……”来确认育种者应有的生产、销售许可权；在第9条又加上一个转让权，因此可以讲《条例》并没能够明晰育种人的权利，这将会导致其所应有的合法权益得不到保障，被他人侵权又无法维权的情况会随着高新生物技术的发展而变得更加尖锐，此外由于我国的专利法又没有将植物新品种归入适用范围，故把《公约》内的相关内容补入《条例》是当务之急。

　　3．品种权的例外

　　《条例》的第10条：在下列情况下使用授权品种的，可以不经品种权人许可，不向其支付使用费，但是不得侵犯品种权人依照本条例享有的其他权利：（一）利用授权品种进行育种及其他科研活动；（二）农民自繁自用授权品种的繁殖材料。此条同《公约》的第15条是一样的，只是第15条有强制性的例外和非强制性的例外，而我国则全面适用这两种例外以充分确保农民的种植需求。由于我国的农林业还很落后，仍以分散的农户为主，所以第10条的合理使用是十分必要的。

　　此外，《条例》第11条确定了国家适用强制许可的条件是对应了《公约》的17条，不过，《公约》并没有明文规定了强制许可，相反却在第16条清楚的规定了“权力用尽”，众所周知，“权力用尽”原则是指，一旦知识产权权利人将其受知识产权保护的产品出售，权利人对此后该产品的再销售（转售）不再享有控制权。用尽原则所排斥的是知识产权权利人能够基于其权利，控制那些由其或者经其同意投放市场的产品的流通，将其权利用尽原则是用于植物新品种的保护上不得不说明《公约》在面对权利人个人利益和公众利益之间的矛盾时有相当的把握度，能较好的平衡两者的关系，不但鼓励育种人员的积极性，又使得与之息息相关的消费者得到实惠。笔者认为应该将这一条补入《条例》为好。

　　4．其他

　　不可否认，《公约》在众多方面的规定都十分具体，层次分明，可行性强，相对于我国的《植物新品种保护条例》有着很多值得去借鉴和参考的内容，虽然我国目前仍然是适用的78年的《公约》，但是毕竟91年的《公约》是今后的发展趋势，而且78年的《公约》有其弊端，由于我国执行1978年文本只对名录内的品种进行保护，所以许多外国育种者因为自己的新品种不在我国已公布的名录内，而得不到保护，就不愿意再把新品种引进我国。不但对外国育种者不利，对我国的育种发展前景及规范也不利，比如国内育种者之间相互窃用资源。但每一个国家法律的确定都要根据自己的经济发展状况来决定，这也是为什么执行1991年文本的大多是发达国家的原因。《条例》的制定至今已有了5年多的时间，其间的局限性也不可避免，笔者以为可以以《公约》（1991）为蓝本做一次修订，同时也借TRIPS协议在此方面的空白全力得为我国的植物新品种的培育提供良机，进而缩小同发达国家的差距。

　　上述的比较解析只是一种初步的认识，在这里要说明的是，UPOV1978年文本和1991年文本是目前国际上使用最广泛的两个公约文本，它们的区别主要有4点。1、保护范围不同。1978年文本规定只保护由审批机关公布的《植物新品种保护名录》内的新品种；而1991年文本则规定所有植物新品种都可以申请保护。2、对育种者权益保护的范围不同。其他人利用已授权品种进行转育和科研时，1978年文本允许转育者不用经过前一品种授权人的同意直接进行生产销售；1991年文本则规定必须经过同意。举个例子：A品种已授权给张某，李某不经张某同意利用A培育出B品种，这一行为在两个文本中都是合法的，但如果进入市场运作——将B品种投入生产和销售等环节，就有差别了。若李某所在国执行1978年文本，不经张某同意也视为合法，若执行1991年文本将视为侵权。3、对授权品种进出口权保护程度不同。1978年文本对授权保护品种的进出口并不限制，许多公司为了不交品种保护费，可以低价从该品种未授权的国家买入；而执行1991年文本，在授权品种经过海关时，就必须出示品种权人同意进出口的书面许可证明。4、对农民自繁自用的规定不同。1978年文本允许农民对授权品种自繁自用，但执行1991年文本，这就是侵权行为了。

　　三.发展趋势

　　之所以植物新品种的培育越来越引起人们的关注，无非是植物与人类休戚相关的联系，在我们日常生活中几乎到处都有着植物的影子，而那些事关衣食的植物在现代社会都是经过育种专家改良的品种。随着改良方法的高科技化，人们发现在这一领域内生物技术无所不在，而近年来，在植物生物技术方面取得了突飞猛进的成就，主要应归于提高植物的生产力和质量，以及迎击如病害虫带来越来越大的威胁、资源有限以及消费者要求更多等方面的挑战等需要，例如，澳大利亚的科学家采用基于测量植物碳同位素标志的基因选择准则技术，培育出小麦新品种，能增产10%，同时具有了耐寒耐干旱，对小麦的主要疾病具有很强的抵抗力，耐酸性土壤等优点。（5）然而问题也随即突显出来，比如农民自留种问题，基因或生物技术专利持有者的基因或技术如果被育种家用于植物育种，而专利持有者的权利行使限界是育种家受保护的品种，即是说专利持有者就有可能无权收取农民自留种的报酬。理论上讲，专利持有者可以拒绝向农场主颁发允许种植含其专利技术的品种。另外如果说将来的育种家和生物技术专利持有者是合而为一的话，那么也就不需要面临这样的问题，但是实际上，两者往往是分开的，育种家通常会使用生物技术专利者的技术进行育种，而专利持有者其保护权益却无法超出育种家权益的范围，这样就会导致专利法同植物保护条例的冲突。传统地认为，植物专利与植物育种家权利两个保护系统虽然相关，但对同一品种来说有没有必要同时申请两个系统的保护？基因改良品种的出现，将意味着植物品种的保护可能是专利发明的保护，于是专利者不可能会降低对自己技术的保护台阶，而问题是延伸到实际的种植者时，知识产权固有的矛盾就会激化，假使要求农民对同一品种付出双份的价钱显然是有失公允的，但是培育一个新的派生品种，不仅需遵循植物品种权保护条款，而且其采用的一个或多个技术同时受专利保护；种植毕竟同单纯的使用有着很大的区别，农业上的种植类似于工业产品的生产，农民种植的最大目的是商业上的盈利。由于植物专利与植物育种家权利两个保护系相互依赖，现有的相关条款有可能会降低专利保护的水平。这就迫切要求相关的知识产权法律进行大量的修改，只有这样，才能鼓励育种家和生物技术学家进一步发明新的育种技术。

　　但是同时，对于发展中国家而言，越来越高的保护水平将会阻碍其本国育种业的发展，更为可怕的是生物技术和育种技术的相结合正慢慢的被发达国家的跨国公司所垄断，这种新的圈地运动，可能会在未来使得人们平常吃的粮食都可能成为了跨国公司的摇钱树。例如，有一家美国公司Rice  Tec获得有关印度香米的20多项专利权，其中包括品种特质和培育方法等。该公司将自己生产的香米推向市场已替代印度农民种植了上千年的香米。对印度来说这意味着每年3亿美元的香米出口将受到威胁，更重要的是印度政府为了防止类似事件的发生，不得不将花费巨额的资金用于建造农作物基因库。（6）最近，美国一家公司与美国农业部联合申请一项专利，旨在通过导入终止子集因生产不育种子，其结果是农民留种变得完全不可能。如此赤裸裸的“独占”行为预示这在不久的将来我国和众多的发展中国家所面临的是一场没有硝烟的生物战争。

　　要发展我国的育种业不单单从立法上入手，还要建立激励和引导机制，全方位的加强知识产权意识，真正明确生物技术在植物新品种培育中的重要性，双管齐下，也就是说将生物技术的保护纳入到专利法的保护中去。我国目前的问题在于在长期的计划经济体制下缺乏市场导向，创新意识不强，在农业科技领域里，只顾埋头研究，做实验，完成了一项成果只注重发表论文，参与评奖，而没有将成果及时地产业化。第二要促进我国生物遗传资源（特别是野生资源）的优势向科技化和产业化转化，使我国的自然优势转化为“基因资源”，充分利用现有的一切知识产权制度，包括国际公约，身为WTO成员方要联合众多的发展中国家争取在新的一轮WTO谈判（多哈谈判）中要求修改《TRIPS协议》，因为《TRIPS协议》在植物新品种保护上还是一片空白，在授予生物技术知识产权时必须确保其获得的遗传资源合法并与获得国签订获得有关利益的共享合同。

　　世界知识产权组织总干事鲍格胥先生指出：“生物技术的发明创造，将在整个人类发展创造中占有一定比重和相当重要的位置，谁不重视这方面的专利工作，谁将受到不可估量的损失”。随着我国的专利制度、植物新品种保护制度和整个知识产权制度的逐步完善，对生物资源的日趋合理的配置和利用，保护观念的日益加强，可以预见由生物技术领衔的植物育种业在我国的前景将会更美好。

　　注释：

　　1． 段立红：《植物新品种的法律保护》

　　http://www.chinaiprlaw.com\fgrt,  February12,2002

　　2． 蒋建科，《记者来信：依法保护植物新品种》

　　www.people.com/cn/BIGS/humanbao/57/20011228/63695/.htm/

　　3． 蒋建科，《记者来信：依法保护植物新品种》

　　www.people.com/cn/BIGS/humanbao/57/20011228/63695/.htm/

　　4． www.economicdaily.com.cn/news/110800/20030306/8252.shtml

　　5． 张华，汪洋，《2002年澳大利亚科技发展综述》，摘自《全球科技瞭望》，2003/3

　　6． 《印度香米事件》，at  http://www.chinariceinfo.com\rice,  March2,2002

　　注明：

　　1．本文的《国际植物性品种保护公约》来源于火焰山法律网站
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（上海大学知识产权学院）